РЕКЛАМА КАК ИНФОРМАЦИЯ: К ОПРЕДЕЛЕНИЮ СОВОКУПНОСТИ ПРИЗНАКОВ

Byadmin

РЕКЛАМА КАК ИНФОРМАЦИЯ: К ОПРЕДЕЛЕНИЮ СОВОКУПНОСТИ ПРИЗНАКОВ

Сборник материалов конференции «Язык и право: актуальные проблемы взаимодействия», 2015 г.

Чубина  Елена Александровна,
к.пед.н., доцент кафедры судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА) (г. Москва, Россия)

РЕКЛАМА КАК  ИНФОРМАЦИЯ: К ОПРЕДЕЛЕНИЮ  СОВОКУПНОСТИ  ПРИЗНАКОВ

Количество преступных посягательств на слово, а также  посредством  слова  в современном информационном пространстве значительно увеличилось: это и диффамационные речевые действия (распространение не соответствующих действительности порочащих  честь, достоинство и     деловую репутацию сведений (ст. 152 ГК РФ); клевета (ст. 128.1 УК РФ); оскорбление (ст. 5.61 КоАП РФ); неуважение к суду (ст. 297 УК РФ) и др.),  это и экстремистские речевые действия (публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма (ст.205.2 УК РФ); публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст.280 УК РФ); возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства (ст. 282 УК РФ) и др.),  пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров (ст. 6.13 КоАП РФ), незаконное использование тождественного или сходного до степени смешения словесного средства индивидуализации (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10 КоАП РФ, ст. 180 УК РФ), оскорбление религиозных чувств верующих (ст.148 УК РФ) и другие.

Немалое количество речевых правонарушений приходится на сферу экономической деятельности, с  развитием информационных технологий их характер становится все более  изощренным. Речь, в частности, идет о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Федеральный закон  от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О рекламе» (далее ФЗ «О Рекламе»)  реклама  определена как «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» (Федеральный закон  от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 08.03.15) «О рекламе»// «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015).

Основная смысловая нагрузка в этом понятии ложится на компонент «информация». При этом законодатель подчеркивает: не важно, каким способом, в какой форме и с использованием каких средств данная информация подается. Из этого можно полагать особый характер этой информации, связанный с ее содержанием.

Современное общество определяется социологами, политологами, историками, правоведами как информационное общество; грамотное регулирование общественных отношений невозможно без понимания информационной составляющей этих отношений. В российском законодательстве появился  ряд нормативных правовых актов, регулирующих информационную составляющую общественных отношений в самых разных сферах (ФЗ от 09.02.2009 N 8-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», ФЗ от 22.12.2008 N 262-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», ФЗ от 27.07.2010 N 224-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2014), ФЗ от 29.12.2010 N 436-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и многие другие).

В качестве основополагающего в этих законах используется понятие «информация», данное в ст.2  ФЗ от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2014), согласно которому «информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» (ФЗ от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015).

И в этом определении также  акцентируется не формальный, а содержательный аспект.

В межгосударственном стандарте «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информационно-библиотечная деятельность, библиография. Термины и определения. ГОСТ 7.0-99» (введен Постановлением Госстандарта РФ от 07.10.1999 N 334-ст) информация —  «сведения,   воспринимаемые человеком и (или) специальными устройствами как  отражение фактов материального или духовного мира в процессе  коммуникации» (Межгосударственный стандарт «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информационно-библиотечная деятельность, библиография. Термины и определения. ГОСТ 7.0-99» «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015).

Необходимо заметить здесь наличие двух компонентов: сведений и приемника (того, кто их воспринимает).

В методических рекомендациях, разработанных Ю. А. Бельчиковым, М. В. Горбаневским, И. В. Жарковым,  информация (сведения) — «совокупность языковых высказываний о мире, событиях и о положении дел, об отношении отправителя информации к этим событиям». Информация может быть,  фактологической, или фактической (о конкретных ситуациях, происшествиях или событиях, о поступках или поведении физического лица, о деятельности лица юридического), обобщающей (о типичных событиях, типичном поведении человека, типичных представителях каких-либо групп, о житейских обычаях и т. п.), этически оценочной (о качествах и поступках людей, о ситуациях или событиях, которые в какой-либо картине мира, в какой-либо ценностной системе описываются как хорошие или плохие),  аналитической, или концептуальной (теоретико-аналитическая информация о природных или социальных закономерностях), директивной (организующей поведение людей, может выражаться в различных формах, например, просьбы, требования, информирования об обязанностях) (Бельчиков, 2010,137).

Как информацию определяют рекламу и сами практики рекламного дела.  «Реклама (advertising) – информация о товарах, различных видах услуг и т.п. с целью оповещения потребителей и создания спроса на эти товары, услуги и т.п.) (Учебный словарь языка связей с общественностью, 2010, 262).

Сравнительный анализ определений (Обзор деятельности в области рекламы в государствах-участниках СНГ [Электронный ресурс], 2013), данных в законодательстве  стран, которые вместе с Россией развивались продолжительное время в пространстве Советского Союза, показал, что и там реклама определяется через информацию. Так, в Законе Азербайджанской Республики «О рекламе» содержится следующее определение рекламы: «Реклама – это информация о физических и  юридических лицах, товарах, идеях и новшествах (рекламная информация), распространяемая с целью формирования интереса или сохранения этого  интереса, оказания содействия продаже товара, внедрению идей и новшеств».

В Республике Молдова рекламой признается публичная информация о лицах, товарах (работах, услугах), идеях или начинаниях (рекламная информация, рекламный материал), призванная вызывать и поддерживать интерес к ним неопределенного круга лиц, способствовать их реализации и повышению престижа производителя.

Практически аналогичное определение рекламы содержит законодательство Беларуси, Казахстана и Украины. В соответствии с законодательством Республики Таджикистан под рекламой понимается распространяемая в любой форме с помощью любых видов средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к физическим и юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Сходное определение рекламы содержится в законах Республики Армения и  Кыргызской Республики. В Республике Узбекистан под рекламой понимается специальная информация о лицах или продукции, распространяемая в любой форме и любым способом с помощью любых средств, о юридическом или физическом  лице, продукции, в целях прямого или опосредованного получения прибыли.

Практически все государства в качестве общих требований к рекламе устанавливают необходимость распознаваемости рекламы, отделение ее  от иной информации.

Постараемся выявить совокупность признаков, позволяющих определить информацию как рекламную.

1) Рекламной является информация независимо от формы, способа и средств ее распространения. Так, например, по форме выражения рекламная информация может быть представлена в самых разных и неограниченных вариациях, которые позволяют потребителям ознакомиться с ней: графические, фото-, аудио- и видеоизображения, текст и другие формы и комбинации форм.

2) Реклама – информация, которая  должна быть распространена, обнародована. Без распространения не может быть речи о рекламе. Человечество за время своего существования накопило великое множество  способов распространения рекламы (об этом подробнее в работе: Ученова В.В., Старых Н.В., 2008), перечислим лишь некоторые: традиционные средства массовой информации (радио, телевидение, печатные издания, интернет-издания), всевозможные рекламные конструкции, транспортные средства, реклама на асфальте. Печатная реклама может распространяться  по почте, помещаться как плакат или  афиша внутри и вне помещений, распространяться  в процессе проведения выставок и ярмарок, в демонстрационных залах, в процессе переговоров,  на пресс-конференциях, на научных конференциях,  на специальных показах кинофильмов.

3)  Реклама — информация, адресованная неопределенному кругу лиц. В Письме ФАС РФ от 05 апреля 2007 г. № АЦ/4624 указано, что под  неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

В действительности любая  реклама разрабатывается для определенной целевой аудитории (это закон рекламной деятельности), но получателем этой рекламы (приемником информации) становится неопределенный круг лиц. Противоречия здесь нет, но спорные ситуации возникают.

Много вопросов вызывает утверждение, содержащееся в указанном выше документе: «…такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена». Но обращения, которые содержат рекламные тексты, нередко указывают тех, на чье восприятие они направлены.

Есть информация, например,  для клиентов автосалонов, доводится она адресно, текст включает обращение к конкретному клиенту и информацию о новинках автосалона, ценах на эти новинки, но рекламной такая информация считаться не будет. Это действия индивидуальной направленности.

В случае адресной почтовой рассылки материалов по базе данных потенциальных клиентов для организации эти расходы не будут считаться расходами на рекламу. «Если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.д. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу   лиц, потенциальным покупателям —  на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте – это реклама. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный     характер (например, господину Иванову), то это не реклама» (Савостьянов, 2010, 7).

 

Немало схем продвижения информации, использующих маскировку под персонифицированную информацию, «работают» на уход от правовой  ответственности за распространение, например, недостоверной информации об условиях акции.

Существует и другая проблема:  проверяя рекламные расходы, сотрудники Налоговой службы   обращают внимание на то, кому была адресована информация о рекламируемом продукте. Если инспекторы сочтут, что круг адресатов был заранее определен, то расходы не признают, поскольку  в этой ситуации ни о какой рекламе речи быть не может.

Думается, использование законодателем термина «целевая аудитория» (именно для целевой аудитории разрабатывается конкретный рекламный продукт, это основы практической деятельности в области рекламы) внесло бы ясность в регулирование ряда ситуаций, связанных с производством и распространением рекламы.

Так, в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» с заявлением о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1320-ФАС52-07/13 от 24.12.2013, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.  В обоснование заявленного требования общество ссылалось  на отсутствие в его действиях состава вмененного административного правонарушения. По мнению заявителя, поступившее абоненту СМС-сообщение не является рекламой, поскольку оно не было адресовано неопределенному кругу лиц и содержало информацию о программе «Золотая лихорадка», предоставляющей бонусы уже существующим абонентам общества. В СМС-сообщениях были использованы следующие тексты:  «Для самых ценных абонентов – программа лояльности «Золотая лихорадка». Вы среди их числа! Регистрируйтесь в личном кабинете, выиграйте главный приз – путевку на Олимпиаду в Сочи. Подробности на сайте http://gold.volga.rt.ru. Действуй прямо сейчас, заходи на сайт программы «Золотая лихорадка»! и «Главный Приз-путевку на Олимпийские игры 2014 года в Сочи получит самый активный участник, набравший максимальное количество баллов! Зарабатывай баллы, активно пользуясь услугами связи от компании «Ростелеком», приводи друзей для подключения и получай путевку на двоих на Олимпиаду в Сочи. Подробности на сайте http://gold.volga.rt.ru».

Однако суд признал указанные сообщения  рекламой, так как тексты адресованы неопределенному кругу лиц (в них отсутствует какое-либо прямое указание на конкретное лицо – адресата) и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования – ОАО «Ростелеком». (Вместе с тем, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, исследовав вопрос о возможности признании совершенного правонарушения малозначительным, арбитражный суд посчитал возможным применить в данной конкретной ситуации положения ст.2.9 КоАП РФ).

4) реклама — информация, цель которой  — привлечь внимание, интерес целевой аудитории к объекту рекламирования.

В п.2 ст.3 ФЗ РФ «О рекламе» объект рекламирования определен как «товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама».

В ст.4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.01.2014) товар  определен как  «объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот». По смыслу ч.1 ст.455, ч.3 ст.467  ГК РФ товар обладает таким свойством, как определенность, товар  можно выделить из группы однородных. Следовательно, реклама – информация о товаре или услуге, которые можно выявить, распознать среди группы однородных товаров или услуг.

Справедливость нашего вывода подтверждается следующим положением постановления Пленума ВАС РФ: «В случаях размещения на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке» (Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 8.10.2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе» РФ [Электронный ресурс].-2014- Режим доступа: http://arbitr.ru/vas/presidium/prac/53129.html).

Иногда рекламодатели (сознательно или нет – это уже другой вопрос) осуществляют подмену объекта рекламирования. Вопрос: что является объектом рекламирования в тексте «Пейте метрами… Бюргер Бир… тел. 35-13-19…», сопровождающемся изображением символики ресторана, фирменное пиво «Бюргер Бир» или сам ресторан?

Вот еще один случай маскировки рекламной информации под информацию нерекламного характера.  Компания-застройщик ЗАО «БФА-Девелопмент» разместила при въезде на строительную площадку щит, содержащий  информацию:

— жилой комплекс «НА ГРЕБЕЦКОМ»;

— квартиры от 34,6 до 194,6 кв.м.;

— высота потолков – 3 м;

— подготовка под чистовую отделку;

— подземный паркинг на 123 машины;

— безопасность и контроль доступа;

— срок сдачи – IV квартал 2014 года;

— БФА Девелопмент 611 05 50;

— Проектная декларация на сайте www.bfa-d.ru

Значительную часть конструкции занимало  изображение строящегося жилого комплекса, а также графические изображения людей в старинных костюмах, карет, лошадей и текст «В объятиях милой старины».

Действительно, согласно правилам  по организации строительства, при въезде на площадку должны быть установлены информационные щиты с указанием наименования объекта, названия застройщика (заказчика), исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилии, должности и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту и представителя органа госстройнадзора или местного самоуправления, курирующего строительство, сроков начала и окончания работ, схемы объекта.

Однако на информационном щите ЗАО «БФА-Девелопмент» отсутствовали  указанные сведения, но имелась  иная информация, нацеленная на привлечения внимания к потребительским характеристикам объекта (высота потолков, площади квартир), на  позиционирование особого статуса объекта (в стиле «милой старины»).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал,
что, помимо информации о самом товаре, суды также признают рекламой
иную информацию, которая очевидно ассоциируется у потребителей с товаром, находящимся в обращении (Информационное  письмо  Прези­диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательст­ва о рекламе»// «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт).

Для доказывания ассоциирования информации с товарами, находящимися в обращении, антимонопольные органы могут использовать данные социологических опросов. Такое доказательство принимается суда­ми как допустимое и играет немаловажную роль в принятии того или иного решения. Как полагает С.С.Ермоленко, «…Высший Арбитражный Суд РФ существенно расширил формальное значе­ние понятия «реклама», что предоставляет больше возможностей для осу­ществления контроля в сфере рекламы и, в частности, контроля за так называемой «скрытой рекламой» (Ермоленко, 2010).

 

Таким образом, еще одним признаком рекламы является ее способность привлечь внимание, стимулировать интерес к объекту, побудить потребителя  совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования.

5) Рекламная информация  имеет коммерческую ценность. Рекламодатель оплачивает размещение рекламы. Однако правоприменитель  не вводит признак  «платность» в понятие рекламы и не рассматривает его  в качестве критерия определения рекламной информации. Данный подход был сформирован в судебной практике после принятия Президиумом  Высшего Арбитражного Суда РФ Постановления от 19 октября 1999г. №3331/99 по делу №А45-506/98-СА/47, в котором указано, что «наличие или отсутствие договора на размещение рекламы не является характеризующим признаком рекламной информации».  (Практики рекламной отрасли думают иначе: в учебниках и учебных пособиях, адресованных студентам специальности «Реклама и связи с общественностью», в качестве одного из признаков, отличающих  рекламный текст от pr-текста, называется обязательная оплачиваемость рекламы заказчиком).

Интересно, что Европейский суд по правам человека  в качестве основного квалифицирующего признака рекламной информации называет ее оплачиваемость, доказательством  этого являются рассмотренные Европейским судом по правам че­ловека дела «Бартольд против Федеративной Республики Германии» и «Маркт интерн Верлаг ГмбХ» и Клаус Бирман против Федеративной Рес­публики Германии».  ЕСПЧ основывается в своих решениях на том, что в целом реклама, как разновидность информации, находится под защитой ст. 10 «Конвенции о защите прав человека и основ­ных свобод», в которой закреплено право свободно  получать и распрост­ранять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.

Таким образом, для российского правоприменителя в вопросе отнесения информации к числу рекламной важными являются признаки: факт распространения  информации  (независимо от формы, способа и средств ее распространения), содержательные аспекты этой информации,  ее  адресованность  неопределенному кругу лиц, ее  целевая направленность  — привлечь внимание, интерес к объекту рекламирования (товару, услуге и пр.),  который обязательно выявляется,  распознается потребителем среди группы однородных объектов. Только по совокупности признаков мы можем определить рекламный характер информации. Ни один признак нельзя, как нам представляется,  выделять в качестве основного, в противном случае можно прийти к ошибочным выводам.

 

Список литературы

  1. Бельчиков Ю.А., Горбаневский М.В., Жарков И.В. Методические рекомендации по вопросам лингвистической экспертизы спорных текстов СМИ. Сборник материалов. — М.: ИПК «Информкнига», 2010.- С. 137
  2. Ермоленко С.С. К вопросу о признаках рекламы // Актуальные проблемы российского права. -2010. № 3 (16)
  3. Информационное  письмо  Прези­диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательст­ва о рекламе»// «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015
  4. История рекламы/ В.В.Ученова, Н.В.Старых.- М.: Юнити-Дана, 2008.- 495с.
  5. Межгосударственный стандарт «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информационно-библиотечная деятельность, библиография. Термины и определения. ГОСТ 7.0-99» «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2014
  6. Обзор деятельности в области рекламы в государствах-участниках СНГ [Электронный ресурс] -2015.- Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/netcat_files
  7. Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 8.10.2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе» РФ [Электронный ресурс].-2014- Режим доступа: http://arbitr.ru/vas/presidium/prac/53129.html (дата обращения: 09.09.2015)
  8. Постановление Президиумома  Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1999г. №3331/99 по делу №А45-506/98-СА/47 // «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015
  9. Решение от 20 февраля 2014 г. по делу № А43-683/2014 //Судебные и нормативные акты РФ [Электронный ресурс].-2014
  10. Савостьянов А.В. Ненадлежащая реклама как одна из форм недобросовестной конкуренции.-М.: Лаборатория книги, 2010.-С.7
  11. Учебный словарь языка связей с общественностью/ под  общ.ред. д-ра филол. наук, проф. Л.В.Минаевой.-М.: Рус.яз.- Медиа, 2010.- с.262
  12. Федеральный закон  от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 08.03.15) «О рекламе»// «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015
  13. ФЗ от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]: правовой сайт.-2015

Об авторе

admin administrator